Form

Der Dienstbarkeitsvertrag zur Begründung eines selbständigen + dauernden Baurechts wie auch zur Begründung eines Baurecht jeder (Dienstbarkeits-)Art bedarf der öffentlichen Beurkundung:

Formzwang

Umfang des Formzwangs

  • Grundsatz
    • Der Formzwang erstreckt sich auf jene Bestimmungen des Baurechtsvertrages, die zum absolut und zum bedingt notwendigen Inhalt des Baurechtsvertrages zählen
  • Einzelne Formzwangelemente
    • Der Baurechtsvertrag muss als Ganzes von beiden Vertragsparteien unterzeichnet werden, da er beiden Parteien verpflichten soll
      • Objektiv und subjektiv wesentliche Vertragspunkte
      • Leistung und Gegenleistung

Formmangel-Wirkungen

  • Nichteinhaltung des Beurkundungszwangs
    • = Formungültigkeit
  • Wirkungen
    • Grundsatz
      • Absolute Nichtigkeit des Baurechtsvertrags (BGE 116 II 700, Erw. 3b; BGE 112 II 330, Erw. 2b)
    • Einschränkung
      • Die Berufung auf die Formnichtigkeit kann rechtsmissbräuchlich im Sinne von ZGB 2 Abs. 2 sein (BGE 104 II 99, Erw. 2b; BGE 112 II 107, Erw. 3b; BGE 116 II 700, Erw. 3b)
      • Zu würdigen sind alle Umstände des konkreten Falles (
  • Heilbarkeit
    • Die herrschende Lehre lehnt heute die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab, geht von einer „Ungültigkeit sui generis“ aus und nimmt eine relative, nicht von Amtes wegen zu berücksichtigende Nichtigkeit an, die durch die Parteien geltend zu machen ist und durch Erfüllung heilbar bleibt (vgl. LIVER PETER, SPR V/1, S. 137, BUCHER EUGEN, OR AT, S. 169, GAUCH PETER / SCHLUEP WALTER R. / SCHMID JÖRG, Rz 558 ff.)
  • Konversion
    • Ist ein Baurechtsvertrag wegen Formmangels ungültig, ist zu prüfen, ob er als obligatorisches Nutzungsverhältnis Bestand haben könnte, wenn dies die Parteien für den Fall des Ausbleibens der dinglichen Wirkung gewollt hätten (vgl. LIVER PETER, ZK-ZGB, Einl. N 130)

Literatur

  • Allgemein
    • ISLER PETER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Bern 1973, S. 169 ff.
    • HITZ FLURINA, Das Baurecht als selbständiges und dauerndes Recht: Konstruktion aus dinglichen und obligatorischen Rechtspositionen, Diss. Zürich 2017, S. 101 ff.
  • Formmangel
    • SCHWENZER INGEBORG, BSK OR I, N 17 ff. und N 24 zu OR 11
    • LIVER PETER, SPR V/1, S. 137
    • BUCHER EUGEN, OR AT, S. 169
    • GAUCH PETER / SCHLUEP WALTER R. / SCHMID JÖRG, Rz 558 ff.

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